专家详解修改后的商标法之变化（总则）

编者按

5月1日，修改后的商标法将正式实施。此次商标法修改增加了关于商标审查时限的规定，完善了商标注册异议制度，厘清了驰名商标保护制度，加强了对商标专用权的保护，规范了商标申请和使用行为及商标代理活动，值此第14个世界知识产权日来临之际，本报特邀业内人士对此次商标法修改涉及的主要条款的变化进行解读，剖析此次商标法修改的主要亮点及对商标权利保护的影响，探讨修改后的商标法的施行对商标案件当事人权利义务的具体影响，以飨读者。

“诚实信用原则”明确入法

【法条变化】

第七条：增加“申请注册和使用商标，应当遵循诚实信用原则”作为第一款

【理解与适用】

黄武双（华东政法大学教授、博士生导师）：此次修改明确将诚实信用作为一项总的原则引入商标法。诚实信用为规范民事活动的基本原则，将其明确写入商标法，旨在倡导市场主体的行为，遏制某些商标抢注行为。诚实信用原则可以规制的情形包括但不限于：以转让牟利为目的注册商标、恶意抢注、恶意异议、造假案“制造”驰名商标、商标代理组织和商标代理人利用其业务上的优势恶意抢注商标出售牟利。

诚实信用原则，既可以作为弥补法律技术性条款滞后的缺陷，也可以偶尔被直接援引作为处理个案的法律依据。人民法院、国家工商行政管理总局商标局等机关在处理商标案件时，均应依据诚实信用原则，对法律技术条款尚未明确规定的某些情形予以审查，以规范商标申请和使用行为，以弥补法律规则可能存在的盲区，但要避免将将诚实信用原则作为简单的兜底条款对待。

庞 涛（北京永新智财律师事务所律师）：商标权在性质上属于私权，是常见民事权利的一种。民法之最基本原则“诚实信用原则”的入法，进一步回归了商标法的民法属性。

诚实信用原则只是原则条款，不宜直接适用，但应作为其他法律条款适用时的考量。修改后的商标法第十三条、第十五条、第三十条、第三十二条、第四十一条第一款等条款都属于自由裁量条款，如系争商标的注册申请明显出于恶意，则可降低这些法律条款的部分适用条件来制止不诚信的行为。如降低“商标驰名”“一定影响”的认定标准，充分运用类似商品的概念来拓宽“类似商品”的保护范围，灵活认定“欺骗手段或其他不正当手段”以制止大规模抢注他人商标的行为等。

诚实信用原则不仅体现在商标授权确权程序中，在商标使用过程中亦有明确体现。如修改后的商标法第五十八条之商标与企业名称冲突解决规范，第五十九条之正当使用抗辩权和在先使用抗辩权，第六十四条之无使用无赔偿原则等。

增加“声音”商标注册

【法条变化】

第八条：在可作为商标申请注册的要素中增加“声音”一项

【理解与适用】

黄武双：声音，是此次商标法修改新增的商标要素，突破了此前对商标要素必须具有可视性的要求，是符合商标本质特征的一次重要的商标要素扩展。声音商标入法是为了与国际趋势同步，《商标法新加坡公约》明确承认了作为非传统商标的声音商标，美国、欧盟、澳大利亚等国家已明确保护声音商标。

声音商标入法后，提交声音商标申请的数目会有所增加。根据各国商标立法以及法理，显著性和非功能性依然是声音商标注册与使用规范的判断标准。如何设计出基于声音特殊属性的审查标准及其侵权判断标准，尚需要实践经验进一步完善。声音商标的注册审查与侵权判断，在未来一段时间内，将成为理论界和司法实践界探讨的热点话题。

沈春湘（北京永新智财律师事务所律师）：《与贸易有关的知识产权协定》规定：任何标记或标记的组合，只要能够将一企业的货物和服务区别于其他企业的货物或服务，即能够构成商标。也就是说，商标可保护之客体，并不必然要求“可视性”，亦未排斥“可听性”。声音标记如果具备可识别性，能实现区别不同商品或服务来源的作用，即可作为商标注册和使用。如英特尔芯片广告“Intel inside”、大众汽车之“Das auto”、恒源祥之“羊羊羊”等。修改后的商标法明确声音商标的可注册性，符合社会经济发展的实际需要，也体现了法律应有的前瞻性。

修改后的商标法明确声音商标的可注册性固然可喜，但仍有很长的路要走。声音商标的注册申请条件、公告方式、保护范围等技术性问题的解决倒在其次，其核心在于相关公众观念的培养和消费习惯的形成。目前被普遍认可的声音商标，都因经过长期、持续的传播才被相关公众所认知，进而与企业及品牌联系在一起，是对“商标因使用而产生价值”的最好诠释。

增加禁止注册使用标志

【法条变化】

 第十条：不得作为商标使用的标志，在原有的基础上新增军徽、（中央国家机关的）名称、标志；容易使公众对商品的质量或者产地等特点产生误认的标志

【理解与适用】

黄武双：声音商标入法后，为避免有人将“国歌”“军歌”等声音或与之近似的声音申请商标注册使用，损害国家尊严，有必要在逻辑上予以周延考量。

地名具有其他含义或者作为集体商标、证明商标组成部分的，因其具有了第二含义，具有了区分来源的功能，因而可以注册为商标。

庞 涛:作为区别不同商品来源的显著性标记，商标权体现了其私有财产权的属性。公权与私权的平衡是法律制度的一个永恒话题，修改后的商标法第十条、第十一条即做出规定。我国国名、国旗、国徽、国歌是国家的象征，是庄严和神圣的，与商标权的私权属性相冲突，将其作为商标或其一部分自然不妥。考虑到声音商标入法，修改后的商标法的绝对禁止注册标的增加了“国歌”和“军歌”亦是如此。

修改后的商标法第十条第一款是绝对禁止注册条款，在任何情况下此类标记都不得作为商标注册和使用；修改后的商标法第十条第二款和第十一条是相对禁止条款，因宣传和使用而产生显著性的此类标记可以作为商标注册和使用。

但需要注意的是，除修改后的商标法第十条第二款规定的县级以上行政区划的地名或者公众知晓的外国地名不得作为商标外（第十条第二款），带有欺骗性、容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认的地名亦不可作为商标注册和使用（第十条第一款第七项）。可注册为商标的地名，或有强于地名的第二含义，或因长期宣传使用而产生了显著性。

禁止驰名商标进行商业宣传

【法条变化】

第十三条：明确了驰名商标的含义

第十四条：明确了驰名商标应当在商标注册、评审、管理等行政处理程序和商标民事纠纷诉讼程序中，根据案件当事人的请求进行认定；禁止驰名商标用于商品包装及宣传等商业活动

【理解与适用】

黄武双：修改后的商标法规定申请认定驰名商标的条件为：“为相关公众所熟知的商标，持有人认为其权利受到侵害时，可以依照本法规定请求驰名商标保护”，采用了被动认定、个案认定的标准，这是国际通行做法，可以纠正异化驰名商标的趋势。

修改后的商标法规定了认定驰名商标的3个主体，分别为国家工商行政管理总局商标局：限于商标行政执法领域，地方工商行政管理部门在执法时，如权利人提出驰名商标的认定，应上报国家工商行政管理总局商标局，由国家工商行政管理总局商标局予以认定；国家工商行政管理总局商标评审委员会：在处理商标争议时，权利人主张的，由国家工商行政管理总局商标评审委员会认定；指定的人民法院：限于处理民事纠纷和行政纠纷时，最高人民法院指定的人民法院可以基于案件处理的需要作出认定。依据司法终局裁决原则，国家工商行政管理总局商标局的决定、国家工商行政管理总局商标评审委员会的复审决定并非终局决定，人民法院具有终局裁决权。

针对诸如将他人商标用作企业字号等的“傍名牌”现象，涉及商标法与反不正当竞争法等规范的衔接问题，修改后的商标法第五十八条作了相关规定，即“将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照反不正当竞争法处理。”这一具体规定，对司法审判具有积极意义。

对代理人或代表人加强约束

【法条变化】

第十五条：明确了禁止代理人、代表人抢先注册被代理人、被代表人的商标；禁止因具有特定关系而明知他人商标存在的人抢注他人商标

【理解与适用】

黄武双：修改后的商标法第十五条第一款针对有些代理人或代表人违背被代理人或被代表人的意志，以自己的名义申请商标的行为予以了规范。代理人或代表人是商标代理机构，第十九条第一款还规定，“商标代理机构应当遵循诚实信用原则，遵守法律、行政法规，按照被代理人的委托办理商标注册申请或者其他商标事宜”。修改后的商标法第十五条第二款约束了商标申请人的行为，以保护他人在先使用的未注册商标。代理人或代表人属于商标代理机构的，适用第十九条第三款的规定，即“商标代理机构知道或者应当知道委托人申请注册的商标属于本法第十五条和第三十二条规定情形的，不得接受其委托”。

修改后的商标法并未对代理人与代表人的性质做出区分，自然人、法人（含商标代理机构）均适用。

商标抢注行为，包括将他人未注册商标进行注册、将他人已为公众所熟知的商标或驰名商标在非类似商品或服务上申请注册的行为，以及侵犯他人在先权利而注册商标的行为，可依据修改后的商标法第十三条第二款和第三款、第十五条、第十九条第一款和第四款、以及第三十二条规定进行打击。

明确办理商标事宜办法

【法条变化】

第十八条：明确了可以委托商标代理机构办理商标事宜的规定；调整了外国人或外国企业在中国委托商标代理机构申请注册商标的规定

【理解与适用】

黄武双：考虑到外国人或者外国企业在我国直接申请商标注册和办理其他商标事宜可能存在语言和书件送达障碍，为了保证申请书件的质量和有关书件的及时送达，使商标注册审查及其他相关工作顺利进行，外国人或者外国企业在我国申请商标注册和办理其他商标事宜必须委托经我国主管机关认可的具有商标代理资格的组织代理。

我国商标法对外国人或者外国企业在我国办理有关商标事宜实施强制代理制度，不违反保护工业产权和巴黎公约关于国民待遇原则的有关规定。保护工业产权和巴黎公约第二条第（3）款规定：“本同盟每一成员国法律中关于司法及行政程序、管辖权以及指定送达地址的选定或代理人的指定的规定，工业产权法中可能有要求的，均明确地予以保留。”也就是说，关于指定代理人等程序性问题，各成员国可以声明保留，自行规定。类似对商标注册外国申请人要求强制代理的规定，几乎可以在世界各国的商标法中发现。

沈春湘:国内企业或个人申请商标注册或者办理其他商标事宜，可以自行办理，也可以委托商标代理机构办理。但外国人或者外国企业在中国申请商标注册和办理其他商标事宜的，应当委托依法设立的商标代理机构办理。但请注意，此处之外国人或者外国企业，是指在中国没有经常居所或者营业所的外国人或者外国企业。

  外国企业或个人的强制代理规定，一者是依据对等原则（绝大多数国家都有类似规定）彰显法权，二者是方便送达。商标法实施条例（送审稿）规定；当事人委托商标代理机构的，文件送达商标代理机构视为送达当事人。目前，我国的年商标注册申请量已超过100万件，外国企业或个人的注册申请量占比虽不足10%，但总量依然可观。在此情况下，进行公告送达或涉外送达显然耗时耗力，极大降低了行政机关的办事效率。三者商标具有地域性，各国之商标制度不同，外国企业或个人强制代理更方便外国企业或个人的商标注册行为。

强化商标代理机构管理

【法条变化】

  第十九条：新增了关于商标代理机构的行为规范的规定

第二十条：希增了关于商标代理行业组织及其会员管理的规定

第六十八条：新增了关于商标代理机构违反法律规定的行为规范时，应当承担的责任和受到的处分的规定

【理解与适用】

黄武双：修改后的商标法特别关注商标代理行业的管理，明确了诚实信用原则在代理活动中的适用(第十九条第一款)，违反该原则须承担民事责任（第六十八条第三款）；明确委托人申请注册的商标可能存在商标法规定不得注册情形的，商标代理组织应当明确告知委托人（第十九条第二款）；要求商标代理机构在知道或者应当知道委托人申请注册的商标属于恶意抢注及侵犯他人在先权利的情况下，不得接受其委托(第十九条第三款)，如有违反则须承担行政责任甚至是刑事责任（第六十八条第一款第三项）；进一步规定“商标代理机构除对其代理服务申请商标注册外，不得申请注册其他商标”(第十九条第四款)，如有违反则须承担行政责任甚至是刑事责任（第六十八条第一款第三项）；对于代理机构的行业管理作出了明确规定(第二十条)；特别规定对代理机构的违法行为，可以罚款、计入信用档案，甚至停止受理其提出的申请等，情况严重的，还可能追究刑事责任(第六十八条)。

  庞 涛：商标代理是典型的知识密集和技术密集的行业，需要的是高素质的专业人士。在工作实践中，不仅要收集、了解行业内的信息，及时掌握行政机关和司法机关的案件审理标准，还需要了解关注当下社会热点问题和市场经济活动的最新发展趋势和特点，丰富自己的知识。且企业对商标代理人的要求越来越高，要求代理人不仅能够提供代理服务，还能提供顾问服务。因此，一些具备扎实的法律基础、清晰的法律思维、宽广知识面和良好沟通能力的复合型人才成为各大代理机构争抢的重要资源。

明确商标国际注册法律适用

【法条变化】

  第二十一条：新增了对商标国际注册的法律适用的规定

【理解与适用】

黄武双：修改后的商标法第二十一条吸收了我国商标法实施条例（2002年版）第十二条的规定：“商标国际注册依照我国加入的有关国际条约办理。具体办法由国务院工商行政管理部门规定”。将商标实施条例的规定纳入到相关法律中，是我国知识产权立法的惯例。

沈春湘:1989年7月4日，中国向世界知识产权组织递交了加入《商标国际注册马德里协定》的通知书。1995年8月31日，中国递交了《关于商标国际注册马德里协定的议定书》加入通知书。加入马德里联盟20多年来，我国商标注册申请持续保持快速增长的良好态势，马德里商标国际注册知识也得到了一定程度的普及。

在此次商标法修改前，商标的马德国国际注册并未进入国内立法，仅以部门规章的形式在在我国执行（国家工商行政管理总局颁布之《马德里商标国际注册实施办法》），马德里国际注册在国内法律体系中地位较低。修改后的商标法明确将商标马德里国际注册制度提升至行政法规的地位（具体内容请见修订后的商标法实施条例），彰显我国对商标马德里国际注册的重视，为我国的对外开放和企业实施“走出去”战略提供了有力法律工具。

为保持商标马德里国际注册的活力和吸引力，世界知识产权组织也一直对其规定进行修订，对我国企业也越来越便利。如：越来越多国家成为“议定书”缔约方，英语成为我国企业办理马德里国际注册的语言，规费计算器方便企业估算商标申请费用，商标国际注册权利状态的查询及确定等。